2021山西事业单位考试公基备考：故意杀人or正当防卫

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　　2019年2月8日，丽江90后退伍女兵唐雪在回家途中，被醉酒男子李某拦车和辱骂。她和父亲找李某理论时，三人首次发生厮打。次日，李某持菜刀到唐雪家砸门，唐雪拿上家中两把水果刀出门，两人再次发生打斗。最终，唐雪持水果刀伤及李某右胸部升主动脉，致后者急性失血性休克死亡。2019年8月25日，云南丽江“90后女子带刀反击砸门醉酒男”案检方起诉书曝光。8月26日，云南省人民检察院高度重视，已派人阅卷，对案件事实、证据依法全面审查，指导案件办理。近年来从“于欢案”、“昆山龙哥被反杀案”再到“唐雪案”，此类案件一次次的引起舆论的沸腾。因为目前“唐雪案”所披露的细节不多，仅仅是起诉书和当事人的言论并不足以让我们做出确切的判断，但是并不妨碍我们借这个案件来了解一下故意杀人和正当防卫。

　　一、故意杀人

　　《刑法》第二百三十二条 故意杀人罪

　　故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　(一)客体

　　故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命权。

　　(二)客观方面

　　首先必须有剥夺他人生命的行为，作为、不作为均可以构成。以不作为行为实施的杀人罪，只有那些对防止他人死亡结果发生负有特定义务的人才能构成。

　　其次，剥夺他人生命的行为必须是非法的，即违反了国家的法律。执行死刑、正当防卫、紧急避险均不构成故意杀人罪。经受害人同意而剥夺其生命的行为，也构成故意杀人罪。对所谓的“安乐死”，仍应以故意杀人罪论处，当然，量刑时可适用从轻或减轻的规定。

　　第三，直接故意杀人罪的既遂和间接故意杀人罪以被害人死亡为要件，但是，只有查明行为人的危害行为与被害人死亡的结果之间具有因果关系，才能断定行为人负罪责。

　　(三)主体

　　故意杀人罪的主体是一般主体，即我国刑法分则规定的达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的一般身份的犯罪主体。

　　需要注意的是，《刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人罪的，应当负刑事责任。因此故意杀人罪的行为主体包括已满十四周岁的未成年人。

　　(四)主观方面

　　故意杀人罪在主观上须有非法剥夺他人生命的故意，包括直接故意和间接故意。即明知自己的行为会发生他人死亡的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。

　　故意杀人的动机是多种多样和错综复杂的。常见的如报复、图财、拒捕、义愤、气愤、失恋、流氓动机等。动机可以反映杀人者主观恶性的不同程度，对正确量刑有重要意义。

　　(五)特殊情形

　　相约自杀：指相互约定自愿共同自杀的行为。因行为人均不具有故意剥夺他人生命的行为，所以对其中自杀未逞的，一般不能认为是故意杀人罪;但是，如果行为人受托而将对方杀死，继而自杀未逞的，应构成故意杀人罪，量刑时可考虑从轻处罚;以相约自杀为名，诱骗他人自杀的，则应按故意杀人罪论处。

　　安乐死：关于“安乐死”定性问题对实施积极的安乐死的行为，应以故意杀人罪论处。所谓安乐死，通常是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦地死亡。安乐死分为不作为的安乐死与作为的安乐死。不作为的安乐死(消极的安乐死)，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施(包括撤除人工的生命维持装置)任其死亡的安乐死。这种行为不成立故意杀人罪。

　　二、正当防卫

　　《刑法》第二十条 正当防卫

　　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　(一)成立要件

　　1、起因条件：必须存在不法侵害行为且只能是人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。不存在不法行为以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。

　　2、时间条件：不法侵害必须正在发生。即已经开始，尚未结束。否则构成事先的防卫或事后的防卫(防卫不适时)，构成故意犯罪。

　　3、主观条件：必须具有防卫的意图。即为了保护合法利益，为保护非法利益不构成正当防卫。防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。

　　4、对象条件：必须针对加害人。针对其他人不成立正当防卫。

　　5、限度条件：不得明显超过必要限度造成重大损害。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损失。

　　(二)防卫过当

　　1、概念：正当防卫明显超过必要限度。

　　2、成立要件：符合正当防卫的前四项条件。但客观上造成了不应有的重大损害，且主观上具有故意或过失(多数是过失)。如果属于意外事件(如用皮带抽实施抢夺的犯罪分子，导致其死亡的)，不能认定为防卫过当。

　　3、定罪：防卫过当不是独立的罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡或过失致人重伤。为什么要定过失呢?因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。

　　4、刑事责任：防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

　　三、特殊正当防卫(特别防卫)

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，成立特殊正当防卫需要具备以下要件：

　　1、特殊正当防卫首先应具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件。

　　2、特殊正当防卫还必须具备特定的对象条件，既只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才成立特别防卫;而对于一般违法行为的暴力行为、非暴力犯罪、轻微暴力犯罪、一般暴力犯罪进行正当防卫时，不适用特别防卫。

　　3、实施特殊正当防卫应注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害结束后继续打击不法侵害人。

　　4、只有当上述犯罪严重危及人身安全即防卫人为保护人身安全进行防卫时，才能成立特殊正当防卫;保护其他法益时，则不能成立特别防卫。

　　例题

　　1. (单选)防卫过当应当负刑事责任，但是( )

　　A. 应当减轻或者免除处罚

　　B. 可以减轻或者免除处罚

　　C. 可以减轻处罚

　　D. 应当免除处罚

　　【答案】A【解析】我国《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。A项正确，故本题正确答案为A项。

　　2. (单选)甲在公共汽车上扒窃乙的钱包，得手后向车门处走去，乙发现自己的钱包被甲所盗，随即追上去一把抓住甲，甲一拳击中乙的脸部，挣脱欲逃走，乙即随手拿起车上的拖把向甲砸去，正好砸中甲的头部，致甲死亡。乙的行为是( )

　　A. 正当防卫

　　B. 防卫过当,构成过失致人死亡罪

　　C. 防卫过当，构成故意杀人罪

　　D. 事后防卫，构成故意杀人罪

　　【答案】A【解析】甲偷窃乙的东西，构成盗窃罪，但是甲使用暴力，根据《刑法》二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚，也就是转化成抢劫罪，本案例乙发现钱包被盗，甲使用暴力，一拳击中乙的脸部，所以甲由盗窃罪已经转换成抢劫罪，对于甲进行的不法侵害，乙这是进行正当的反击，不是事后防卫，排除D，后果是将甲打死，看似是防卫过当，但是它属于特殊的正当防卫，对于正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸和绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负担刑事责任，所以排除BC，故本题答案为A项。